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发布时间：2019年03月07号，星期四 快速评论
摘 要：作为现代各国普遍承认的基本刑事制度，特殊防卫成为公力救济的必要补充，其重要性不言而喻。虽然特殊防卫的设置是必要的，但不是绝对的，必须对其适用加以限制。限度条件决定了特殊防卫的基本性质，决定了行为属于特殊防卫还是防卫过当。本文从一则案例入手，针对案件中有争议的问题，结合法律规定，对行为人的行为是特殊防卫还是防卫过当进行了分析和判断。制止不法侵害行为，实施特殊防卫是每个人的合法正当的权利，但权利的行使也应该限制在一定的限度和范围内，不能超出法律之规定，不能肆无忌惮。只有在合理合法的限度内行使的特殊防卫权利才能够获得法律的认可和保护。
毕业论文关键词：特殊防卫;防卫;人权保障
前言
在现行法制体系下，为确保防卫活动顺利进行，特殊防卫是很必要的。但是，在当前国际形势下，国家权力与公民人权关系紧张，更重要的是一些西方国家常常就人权保障方面对我国的人权问题进行攻击，所以这一问题也就成为实践界和学术界探讨的一个重要课题。在特殊防卫过程中，特殊防卫必要性的审查实际上不是一个静态行为，而是一个动态行为，在审查特殊防卫必要性，可以保证根据变化的情况再次进行审视特殊防卫的必要性，确保其合法性，实现特殊防卫限制，切实有效地保障嫌疑人以及被告人的合法权益不被侵犯。我国宪法规定：国家尊重和保障人权。这里所说的人权是指一个合法中国公民在社会、政治、经济、文化、人身等各个方面应当享有的基本权利，反映在刑事司法系统中，它包括不受非法逮捕、无罪推定以及公正审判等的权利，这些权利的重点是保障公民最基本的人权，也就是说如果公民没有人身自由权，其他的民主权利亦无从谈起。逮捕，是一种最严厉的强制措施，而它却在相当长的一段时间内无情地剥夺了公民的人身自由权利。
第一章 特殊防卫的理论分析
一、特殊防卫的的含义
特殊防卫，也称“特别防卫”，是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
二、特殊防卫权利的行使原则
第一，合法性原则。在特殊防卫的行使过程当中首先必须满足合法性原则，只有在法律允许的基础上才能是真正的特殊防卫。如果借助特殊防卫对他人进行损害，违反法律就是非法行为，就称不上特殊防卫。具体到尊重特殊防卫问题时，合法性原则要求政府必须严格依照法律的要求和规定才能对特殊防卫内容和方式进行干涉，对特殊防卫的内容和方式进行审查。政府权力在没有法律依据、不依法律程序的情况下对特殊防卫的任何限制都应被视为是对人权和公民基本权利的侵犯。
第二，自律性原则。在特殊防卫的发展和管理当中，法制是一个方面，另外自律性也是一个重要的方面。只有在自律的基础上才能创造一个良好的环境。部分特殊防卫的过程当中都是借着合法人权的理由，对他人权益进行严重的侵犯，不符合特殊防卫的基本原则。
第二章 特殊防卫法律规制的立法存在问题
我国针对特殊防卫法律规制管理过程当中虽然具有多套的法律体系进行管理，但是在实际的法律规制中还存在不少的问题，这主要表现在：
一、特殊防卫的行为主体较为隐蔽
在《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国刑法》针对违反特殊防卫管理规定和不正当的行为进行规定，但是由于特殊防卫的虚拟性的特点，特殊防卫活动是一种以信息或符号为媒介的活动方式，缺乏现实生活中的物理实体和能量交流，是一种虚拟化的生存形态。也就是说，现实社会中的人以特殊防卫行为。而部门在特殊防卫行为时，首先面对的将是特殊防卫中的虚拟行为主体，如何抽丝剥茧，确定其背后的社会人，存在很大的难度。
二、特殊防卫的证据很难找到
在特殊防卫的法律规定当中，一系列的法律具有明确的规定，《刑法》规定：“作出特殊防卫认定应当事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。”证据包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、现场笔录七种。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》进一步明确了特殊防卫等证据认定原则，即需要符合明确的要求。但是在现实当中特殊防卫是现场为基础，特殊防卫违法都是伪装表现出来的，而且容易篡改、易清除等特点，难以按照法律要求提供原件，并固定保存，这样就无形的加大了工商执法的难度。
三、特殊防卫的管辖权争议
在特殊防卫的实际管理当中，我国具有多方面的法律法规，在实际的管理过程当中，不同的法律法规针对特殊防卫提出不同的要求，因此在管理权上还存在较大的争议。各种法律管理还存在较大的争议。
第三章 案例分析
一、案情介绍
孙某亮，男，20岁。2017年9月某日晚21点，孙某亮与同学邵某建一起看电影，电影散场后两人走到一僻静小路。此时，李某一与郭某祥正在路边纠缠两名少女陈某与张某。孙某亮见状遂上前制止两人的不当举动，并与李某一及郭某祥发生争执，孙某亮上前打了李某一一拳，李某一及郭某祥逃跑。孙某亮与同学邵某将两名少女护送回家。在回来的途中，又遇到了李某一，李某一纠集同伙四人，企图报复孙某亮，几人发生激烈冲突。孙某亮被迫后退，倒在地上，李某一继续扑打，孙某亮便掏出随身携带的水果刀朝李某一刺去，李某一左胸中刀倒地。孙某亮趁乱与邵某逃离现场。而李某一被送完医院后，抢救无效死亡。公安机关经调查取证后，将孙某亮与邵某审讯调查，孙某亮对其刺死李某一的行为供认不讳。
二、分歧意见
在本案的审理过程中，对于孙某亮刺死李某一的行为，是属于特殊防卫还是属于防卫过当，是否应该负刑事责任，以及应该负何种刑事责任成为本案争议的焦点。第一种意见认为，孙某亮的行为应该属于特殊防卫。首先，孙某亮的本意及出发点是为了制止李某一等人的不法行为，避免陈某与张某遭受不法侵害，避免自身及邵某的人身权利遭受侵害，李某一等人的不法行为也的确是正在进行的，符合特殊防卫的主观要件及“不法行为”要件;其次，孙某亮在面临李某一及其诸多同伙的殴打时，作出刺向李某一的举动是为了制止李某一对自己的侵害。从孙某亮的角度来看，李某一等人的拳打脚踢可能会导致孙某亮受重伤或死亡的情形，因此，孙某亮的反击行为是在合理的限度范围之内的，是属于特殊防卫的，而不是防卫过当。按照我国刑法规定，特殊防卫作为法定的免责事由，孙某亮的行为不应该负刑事责任。第二种意见认为，孙某亮的行为具备了特殊防卫的条件，但在程度上较为严重，造成了被害人死亡的后果，在反抗的方式上也属于过激，因此属于防卫过当，应该依法负刑事责任。首先，孙某亮在李某一带人殴打自己时，其自身的合法权益受到了威胁和侵害，孙某亮有权实施特殊防卫，具备了特殊防卫的基本构成;其次，孙某亮的防卫行为符合防卫过当的构成要件，应该属于防卫过当。
三、争议的焦点
本案争议的焦点有两个：一是特殊防卫的构成。本案中，孙某亮第一次为保护陈某、张某而打了李某一拳的行为与第二次为了自保而采取的反击行为是不是属于特殊防卫?二是特殊防卫的限度。本案中，孙某亮为了自卫而将水果刀刺向李某一的行为是否“明显”超过了“必要限度”，是否构成了防卫过当是本案争议的焦点。也就是说孙某亮在自卫中应该不应该拿出水果刀，其防卫的手段及防卫的程度是否大于李某一的侵害行为是本案争议的关键问题。
四、理论分析
(一)特殊防卫的构成
我国《刑法》第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于特殊防卫，不负刑事责任。”由此可以得知，特殊防卫的构成包括了以下内容：第一，前提条件，必须有正在发生的针对行为人或者是他人的不法行为。这一要件又包含两方面的含义。首先，特殊防卫必须针对不法侵害行为;其次，此不法侵害行为必须正在进行。所谓不法侵害，是指对他人符合法律的权益做出的与法律精神、原则、规范相违背的侵扰和损害。而不法侵害行为不仅包括犯罪行为，也包括违法行为。第二，特殊防卫的主观条件要求指行为人实施防卫行为的目的必须是正当的，必须是为了维护合法的权益，为了正义。从表面上看，特殊防卫的目的是给不法侵害人造成伤害后果，即直接目的，如果行为人的行为没有给不法侵害人造成权益侵害的后果，就不存在责任的承担与否的问题，也就没有讨论特殊防卫的必要，而从深层次的角度来看，特殊防卫的目的是通过制止正在进行的不法侵害行为，达到维护合法权益的目的，这也是防卫行为的根本目的;第三，成立特殊防卫，防卫人的行为所针对的必须是不法侵害者本人，既不能是没有任何关系的其他人，一般也不能是财产、物品等;第四，特殊防卫的限度条件，即特殊防卫必须在法律允许的限度范围之内。只有符合特殊防卫四个构成要件的行为，才能构成特殊防卫，对于特殊防卫行为，行为人也无须承担相应的责任。
(二)特殊防卫的限度条件
我国刑法第20条对特殊防卫限度条件进行了具体规定。特殊防卫的限度条件除了必要限度的规定以外，还增加了“明显超过”和“重大损害”两个条件，限度条件是行为的表现，而造成重大损害则是行为的结果，只有两者同时符合，才超出了特殊防卫的限度。③从我国的立法现状与司法实践来看，我国97刑法修订后，对特殊防卫明显限制了更少的限制，降低了需要承担责任的标准，其立法的本意与精神应该是鼓励行为人同违法犯罪行为作斗争，鼓励行为人在合法权益受到侵害时采用特殊防卫的措施。
按照立法的本意，对必要限度作出解释也就要适度，应该体现放宽特殊防卫的刑法精神。“必要限度”首先应该有利于制止不法侵害，维护合法权益，应该是对公民特殊防卫行为的鼓励;其次，也要防止特殊防卫滑向无限防卫，避免因为维护较小的利益而损失重大利益;再次，必要限度也必须是有效的、可以起到制止侵害作用的行为。因此，特殊防卫的“必要限度”就是能够有效制止正在发生的侵害的最低的防卫标准，而且这种必要性不一定要求没有其他可以采取的避免方法，同时防卫行为造成的损害与保护的利益之间不能有明显的差距。④对必要限度的理解，按照现行的立法精神，笔者认为在进行判断时要充分全面地考虑当时的客观情况，要从不法侵害的强度、主观心态、力量对比等多个因素进行综合判断。只要是为制止不法侵害所必需的，就符合特殊防卫的限度条件。
“明显超过”这一限制条件的提出，承认了防卫可以在一个合理的范围内上下浮动，防卫行为要随着侵害行为的变化而变化，它是一个不断变化的范畴。所谓明显，是指凭一般人的感觉就可以明显感受到的，很容易就可以认定的，如果不采取防卫的措施也完全可以制止侵害行为发生。如果根据防卫人当时面临的情况，不能明确判断如果不采取足够的防卫手段是不是可以制止侵害行为时，就不能认定属于明显超过，明显的标准要求是准确无疑义的。对“必要限度”加以“明显超过”的限定，可以提升防卫人防卫的积极性，实现对犯罪行为的打击，也更符合实践的需要。
何为“重大损害”，我国刑法中并未明确作出规定。笔者认为，重大损害应该不仅局限于人身损害，还应当包括财产利益的损害。因为，第一，我国现行的刑法在对特殊防卫限度条件的规定中，并未明确指出重大损害仅包含人身损害，如果没有特别指出，就意味着刑法本身是承认财产利益的损失在重大损害的范围之内的;第二，我国刑法第20条第一款规定了特殊防卫的概念。对不法侵害人造成损害的方法，可以有很多种，只要可以达到对不法侵害人造成损害的效果，实现制止侵害的目的，这种方法完全不必局限于人身损害的方法，财产损害也在这种方法之列，有时候财产损害的方法也是必要和必须的，例如在不法侵害人将其财产作为犯罪工具时，损害其财产的方法就可以有效制止犯罪。
(三)特殊防卫的注意规定
刑法第20条第3款以列举的方式罗列了现实生活中可能出现的针对较为严重的暴力侵害人身安全行为而采取的特殊防卫的限度条件。这一条也是特殊防卫条款的注意规定，是从司法实践的需要而作出的特别规定和特别强调。此条的规定是对特殊防卫限度条件的进一步说明，是为了避免司法实践中将造成重大损害的案件按照防卫过当处理，从而对防卫人的合法权益造成损害，也体现了刑法打击犯罪的决心和力度。在对专门案件的分析判断中，一旦出现了上述条文规定的情形，无论最终是否造成了重大损害的结果，防卫人的行为都不属于超出必要限度，都不构成防卫过当，也无需承担法律责任。
五、对本案的分析及认定
在司法实践中判断某一行为是否属于防卫过当，不仅要结合立法中规定的“明显超过必要限度”及“重大损害”两个规定，更要结合案件的不同情形进行分析判断。比如，判断防卫是否过当，是否超出限度条件的规定，应该考虑防卫环境。对不法侵害及防卫行为发生的时间、地点、社会环境作出综合分析和判断。不法侵害人自身的条件和状况，不法侵害人所采取的手段和方式也是判断防卫限度的一个考量因素。本案中，不法侵害人的手段和方式就成为判断防卫人防卫行为是否超过必要限度的关键。
笔者认同第二种观点，即孙某亮的行为构成了防卫过当。首先，孙某亮的两次反击行为都符合了特殊防卫的一般条件。其中第一次是为了防止他人的合法权益遭受正在进行的不法侵害，是为了维护陈某及张某的合法权益，孙某亮的制止行为是正当的，也是在合理的限度之内的，属于特殊防卫。而第二次反击行为，李某一等人的殴打是针对孙某亮及其同学邵某的，孙某亮的抵挡属于特殊防卫，他也有权利进行特殊防卫来维护自身的合法权益，可以说，孙某亮具备了行使特殊防卫权利的基本条件。其次，孙某亮第二次的防卫行为明显超过了必要的限度，造成了被害人死亡的严重后果，构成了防卫过当。第一次防卫行为中，孙某亮只是上前打了李某一一拳，并没有超出必要的限度，李某一也没有遭受重大损害，因此第一次防卫行为构成了特殊防卫。但在李某一又回来寻衅滋事的第二次防卫行为中，孙某亮的反击就超出了必要的限度，而且造成了李某一死亡的重大损害。李某一虽然带领他人主动挑衅报复孙某亮，并且对其实施了殴打等暴力不法侵害行为，但李某一的行为只是用拳头殴打，并没有严重威胁到孙某亮的人身安全，不法侵害的程度较轻。而孙某亮的防卫行为却十分暴力，使用水果刀朝李某一的左胸刺去，孙某亮应该预见到这种行为可能会造成李某一重伤或死亡的后果，但仍采取了这种极端的防卫行为，导致最终李某一不治身亡。与李某一的侵害行为相比，孙某亮的防卫行为无论是手段，还是程度、强度都大大超过了必要限度，超出了不法侵害的方式及强度，与不法侵害的危害性不成正比。客观上孙某亮的行为也造成了不法侵害人死亡这一重大损害结果的出现。因此，这一案例属于典型的防卫过当，完全符合了防卫过当的构成要件。再次，本案不适用于刑法对特殊防卫及防卫过当的注意规定，即防卫行为并非针对正在行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架及其他严重危机人身安全的暴力犯罪。因为李某一的侵害行为只是一般的殴打，没有致命武器，殴打的力度也不至于严重危机孙某亮的人身安全，因此李某一的侵害行为仍然属于较轻微的危害行为。按照一般理解，孙某亮的防卫行为也属于过激的防卫，构成防卫过当是合理科学的，也是符合法律规定的。
根据我国刑法规定，构成防卫过当的，应该负刑事责任，但是应当减轻处罚或者免于处罚。本案中，孙某亮的行为虽然构成了防卫过当，但是其行为动机及出发点是好的，也是为了维护他人的合法权益而挺身而出，有见义勇为的情形，虽然最终出现了防卫过当的行为，但孙某亮的主观恶性及社会危害性都不大。因此，对孙某亮的量刑应该结合案件的具体情况及孙某亮的态度进行适当的从轻处罚。
第四章 加强特殊防卫管理的对策
一、借鉴国外特殊防卫的立法模式
国外针对特殊防卫的管理较早并且形成了一套完善的管理体系，1789年法国《人权与公民权宣言》把防卫作为人权的最重要的内容之一加以规定。1791年美国宪法修正案第一条也把防卫列为首要的公民权。其后各国在资产阶级革命胜利后都用宪法的形式赋予公民以特殊防卫。在 1997 年，美国联邦通讯委员会出台了特殊防卫的管理条款，其主要内容表现在：“第一，政府政策应避免不必要的管制，不应当轻易介入特殊防卫空间。第二，由于特殊防卫与其他传统防卫具有不同的特点，管理传统媒体的规范不应当简单的适用于特殊防卫管理。”并且在后续的管理当中出台了一系列的辅助法规，如《隐私保护法案》、《未成年人保护法》等法案。在德国德国对特殊防卫主要是通过《基本法》和《刑法典》进行管理，并且后续通过了《信息和传播服务法》，对特殊防卫采取有效的规制和指导。
二、提出完善意见和建议
从以上的分析看出，特殊防卫与传统利益存在的多方面的冲突，因此从法律背景来说，特殊防卫管理可以从以下几个方面入手：
(一)完善特殊防卫管理法律法规
在信息快速发展的背景之下，在个人的信息得到有效的传播的过程当中，也会使一些违法法律和道德的炒作造谣事件发生，在实际的管理当中要做到以下几点：一是网络从宪法上来看是个人特殊防卫权的延伸，从一诞生就受到了诸多法律的限制。作为一种权利，网络当然有很多的界限是不能突破的。二是审查下位法是否与上位法的规定相抵触。这里应注意审查行政法规、部门规章对特殊防卫规定与全国人大常委会决定所认定的非法言论是否相冲突，对扩大认定的非特殊防卫内容予以修改。三是审查行政法规和规章的规定是否适当。比如行政法规、规章当中关于特殊防卫行为要求承担法律责任的条款，明显属于不适当，有权机关应责令制定机关予以修改。特殊防卫，是《宪法》保护的防卫权的自然延伸。“国家保障公民特殊防卫，公民依法享有充分的特殊防卫权益，可以通过各种形式在特殊防卫问题上发表言论。”特殊防卫是指公民在某些特定的情况下所实施的正当防卫行为，没有必要的限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任的情形。我国刑法第20条第3款规定：对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。 特殊正当防卫的条件，除了要求不法侵害正在进行、防卫人有防卫意识、针对不法侵害者本人进行防卫外，更重要的条件是，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫。对此应注意以下几点：(1)对于非暴力犯罪以及作为一般违法行为的暴力行为，不适用上述规定。(2)对于轻微暴力犯罪或者一般暴力犯罪，不适用上述规定。只有对严重危及人身安全的暴力犯罪进行正当防卫，才没有防卫过当的问题，其中的“行凶”一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪。(3)并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。例如，对于采取不会造成他人伤亡的麻醉方法进行抢劫的不法侵害进行防卫的，就不能适用上述规定。(4)严重危及人身安全的暴力犯罪，也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药、劫持航空器等。(5)在严重危及人身安全的暴力犯罪已经结束后，行为人将不法侵害人杀死杀伤的，不适用上述规定。例如，甲使用严重暴力抢劫乙的财物，乙进行防卫已经制止了甲的抢劫行为。在这种情况下，乙不得继续“防卫”造成甲的伤亡，否则属于事后防卫。
(二)加强特殊防卫的规制
从以上的分析来看，加强特殊防卫的规制主要是通过完善特殊防卫管理法律法规、加强、从法律上确定协同治理地位，提高我国特殊防卫实际管理水平。，特殊防卫的规制对象。在特殊防卫的管理过程当中自由和权利是相对的，如果没有任何约束的自由那么社会就会陷入混乱。因此特殊防卫规制过程当中各个主体应该具有高度的责任感，特殊防卫作为作为一种新型的人权模式，在社会责任上应积极向主流靠拢，应积极的宣传特殊防卫的各种方针、政策和法律法规，并且要及时的运用正确的舆论导向来影响和引导受众。这是网络获得发展应时刻肩负的基本责任。在特殊防卫当中完善有关特殊防卫管理的法律法规是一个方面，另外还可以从法律上确定特殊防卫的协同治理地位。从美国与德国经验来看，有法可依都是特殊防卫管理的前提条件。强化责任意识是特殊防卫提供者需要具备的意识。作为特殊防卫信息接提供者，必须遵循特殊防卫管理办法的规定，还要重视现实社会中的责任。尤其是面对特殊防卫来源的多样性、复杂性，网信息提供者更应绷紧神经，规避海量信息中无处不在的风险。采取特殊防卫权应当是当时唯一的选择，即由于情势急迫，防卫人不采取特殊手段就不能阻止犯罪行为。如果被害人只要采取反抗甚至仅仅表示不同意，就可以阻止犯罪行为，那么防卫行为就不符合“唯一选择手段”的要求，对这种犯罪行为就不能适用特殊防卫条款。当然，在情势危急、防卫人当时对犯罪行为是否符合“严重危及人身安全”或采取手段是否具有“选择唯一性”等难以准确判断，但按照一般人的认识，认为应属于严重危及人身安全的暴力犯罪的，就可以适用特殊防卫。
结论
特殊防卫制度，是允许公民在遭受外来侵害又来不及求助于国家公权力救济的情形下，采取适当的防卫手段反击不法侵害从而保护自身合法权益的制度。作为现代各国普遍承认的基本刑事制度，特殊防卫成为公力救济的必要补充，其重要性不言而喻。但特殊防卫作为一种有效制止不法侵害、维护防卫人合法权益的手段，其使用也应该在一定的范围和限度之内，否则防卫过度就可能会构成犯罪。在司法实践中，如何把握特殊防卫与防卫过当仍是一个突出的问题，特殊防卫的限度条件，是特殊防卫理论的所关注的一个焦点问题。只有正确理解法律规定的“必要限度”“明显超过”“重大损害”等概念，才能正确判断某一行为是特殊防卫还是防卫过当。特殊防卫的限度条件是特殊防卫制度的关键与重心，正确判断防卫行为是否过当对司法实践的开展具有积极意义，也利于鼓励群众同不法侵害作斗争，制止犯罪，维护群众的合法权益。对本案的分析也提醒我们，判断行为人的防卫行为是否过当，关键要看其行为是否存在过激，是否超出了特殊防卫本应具备的范围与限度。尤其要从其防卫的手段、方式、程度与侵害行为的手段及程度进行比较分析，结合案件当时的具体情形进行综合判断。制止不法侵害行为，实施特殊防卫是每个人的合法正当的权利，但权利的行使也应该限制在一定的限度和范围内，不能超出法律之规定，不能肆无忌惮。只有在合理合法的限度内行使的特殊防卫权利才能够获得法律的认可和保护。
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